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CESPE / UnB

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (OAB)

MÁSCARA

(Para uso do CESPE/UnB.)

Exame de Ordem 2010.1

PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL
ÁREA: DIREITO ADMINISTRATIVO
Aplicação: 25/7/2010

PADRÃO DE RESPOSTA
PEÇA PROFISSIONAL
O ato a ser impugnado é de ministro de Estado, sendo o foro competente o Superior Tribunal de
Justiça. Há prova pré-constituída e direito líquido e certo, visto que o candidato foi chamado para
apresentação de documentos para a nomeação, devendo ser impetrado, portanto, mandado de segurança
como medida mais adequada.
Ainda que de forma rudimentar (a título de exemplo: "qualificação, residente e domiciliado etc."),
deve-se mencionar a legitimidade ativa e qualificar o impetrante corretamente, nos termos do artigo 282,
inciso II, do CPC. Por outro lado, deve-se, especificamente, identificar o ministro como autoridade coatora, e
não, o Ministério X. Necessidade de pedir ciência da União (Lei n.º 12.016/2009, art. 6.º).
O mérito traz importante questão administrativa: a aprovação dentro do número de vagas. Em um
primeiro momento, o candidato não possui direito líquido e certo à nomeação. Todavia, a publicação de ato
chamando todos os aprovados para apresentação de documentos impõe à administração a nomeação
desses convocados. Portanto, a partir de então, o candidato teria direito líquido e certo à sua nomeação,
visto que aprovado dentro do número de vagas e convocado para a apresentação de documentos. Nesse
mesmo sentido:
"RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO DOS
CANDIDATOS PARA APRESENTAR DOCUMENTOS PARA NOMEAÇÃO. COMPROVADA A EXISTÊNCIA
DE VAGAS. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. INVESTIDURA NO CARGO. DIREITO LÍQUIDO E
CERTO CARACTERIZADO.
1. A publicação de edital convocando os recorrentes para: `(...) tratarem de assunto relacionado ao processo
de nomeação nos respectivos cargos efetivos', determinando, inclusive, a apresentação de diversos
documentos a esse propósito, faz crer que há cargos vagos, o que, aliás, restou comprovado nos autos, e
que a Administração necessita supri-los. Em outras palavras, a Administração obriga-se a investir os
recorrentes no serviço público a partir da publicação desse instrumento convocatório, pois vinculada ao
motivo do ato.
2. Seguindo a mesma linha de raciocínio, decidiu a eg. Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça
que: `A vinculação da Administração Pública aos atos que emite, combinada com a existência de vagas
impõe a nomeação, posse e exercício dos recorrentes nos cargos de Inspetor de Polícia Civil de 1.ª Classe
do Estado do Ceará' (RMS 30.110/CE, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 5.4.10).
3. Direito líquido e certo dos impetrantes à investidura nos cargos de Inspetor de Polícia Civil de 1.ª Classe
do Estado do Ceará.
4. Recurso ordinário a que se dá provimento."
(RMS 30.881/CE, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 20/04/2010, DJe 10/05/2010)
"RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS CLASSIFICADOS
ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS NO CERTAME. POSTERIOR
SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. VEICULAÇÃO DE
EDITAL CONVOCATÓRIO NOMINAL PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS DE NOMEAÇÃO. ATO
ADMINISTRATIVO VINCULADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INDEMONSTRAÇÃO DE INSUPERÁVEL
RAZÃO FINANCEIRA. RECURSO PROVIDO.
1. Para a impetração do Mandado de Segurança se exige tão só e apenas a demonstração, já com a
petição inicial, da ameaça ou vulneração a direito individual ou coletivo líquido e certo, por ato de
autoridade, bem como a comprovação prévia e documental dos fatos suscitados, de modo que se mostre
despicienda qualquer dilação probatória, aliás incomportável no procedimento peculiar deste remédio
constitucional.

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2. A Constituição Federal prevê duas ordens de direito ao candidato devidamente aprovado em concurso
público: (a) o direito de precedência, dentro do prazo de validade do certame, em relação aos candidatos
aprovados em concurso superveniente e (b) o direito de convocação por ordem descendente de
classificação de todos os aprovados (art. 37, IV, da CF).
3. A Secretaria do Planejamento e Gestão do Estado do Ceará, por meio do Edital 23/2008, convocou
nominalmente os recorrentes a comparecerem ao Departamento de Recursos Humanos da
Superintendência da Polícia Civil para entrega de documentos com o objetivo de dar início ao processo de
nomeação para os respectivos cargos efetivos, revelando, dessa forma, a necessidade do provimento das
vagas existentes.
4. A partir da veiculação, por meio de Edital de convocação, do interesse público da Administração em dar
início ao processo de investidura dos candidatos aprovados, a nomeação e a posse, que ficariam, em
princípio, à discrição administrativa, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo em
prol dos convocados; somente diante de relevante ou insuperável razão financeira, econômica ou
orçamentária, devidamente comprovada, esse direito subjetivo poderá ser postergado.
5. Neste caso, a aprovação/classificação dos recorrentes no Concurso Público para o provimento de
cargos de Inspetor de Polícia Civil de 1.ª Classe do Estado do Ceará se deu além do número de vagas
ofertadas no Edital de abertura, porém, documento oficial do Departamento de Recursos Humanos da
Secretaria da Segurança Pública e Defesa Social, posteriormente expedido, indica a existência de 237
vagas de Inspetor de Polícia Civil do Estado do Ceará, conforme indica a Lei Estadual 14.112/08, dessa
mesma Unidade Federativa.
6. A vinculação da Administração Pública aos atos que emite, combinada com a existência de vagas impõe
a nomeação, posse e exercício dos recorrentes nos cargos de Inspetor de Polícia Civil de 1a. Classe do
Estado do Ceará.
7. Recurso provido para assegurar aos recorrentes a investidura nos cargos de Inspetor de Polícia Civil de
1.ª Classe do Estado do Ceará, em que pese o parecer ministerial pelo desprovimento do recurso."
(RMS 30.110/CE, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 18/02/2010, DJe
05/04/2010)
Presentes o fumus boni juris, já que todos os candidatos aprovados e classificados dentro do
número de vagas inicialmente previsto no edital (20) foram chamados para apresentarem documentos para
fins de nomeação, e o periculum in mora, uma vez que a posse dos primeiros aprovados é iminente.

Observação para a correção: atribuir pontuação integral às respostas em que esteja expresso o
conteúdo do dispositivo legal, ainda que não seja citado, expressamente, o número do artigo

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(Para uso do CESPE/UnB.)

Exame de Ordem 2010.1

PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL
ÁREA: DIREITO ADMINISTRATIVO
Aplicação: 25/7/2010

PADRÃO DE RESPOSTA
QUESTÃO 1
A responsabilidade civil do Estado por danos causados a usuários do serviço público é objetiva, nos
termos do art. 37, § 6.º, da CF. Quanto à responsabilidade com relação ao terceiro não usuário do serviço,
como é o caso do ciclista, não se pode interpretar restritivamente o alcance do art. 37, § 6.º, sobretudo
porque a Constituição, interpretada à luz do princípio da isonomia, não permite que se faça qualquer
distinção entre os chamados "terceiros", ou seja, entre usuários e não usuários do serviço público, haja vista
que todos eles, de igual modo, podem sofrer dano em razão da ação administrativa do Estado, seja ela
realizada diretamente, seja por meio de pessoa jurídica de direito privado. Os serviços públicos devem ser
prestados de forma adequada e em caráter geral, estendendo-se, indistintamente, a todos os cidadãos,
beneficiários diretos ou indiretos da ação estatal. Nesse sentido: "EMENTA: CONSTITUCIONAL.
RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, § 6.º, DA CONSTITUIÇÃO. PESSOAS JURÍDICAS DE
DIREITO
PRIVADO
PRESTADORAS
DE
SERVIÇO
PÚBLICO.
CONCESSIONÁRIO
OU
PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM
RELAÇÃO A TERCEIROS NÃO USUÁRIOS DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO. I - A
responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva
relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6.º, da
Constituição Federal. II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano
causado ao terceiro não-usuário do serviço público é condição suficiente para estabelecer a
responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado. III - Recurso extraordinário desprovido. (RE
591874, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 26/08/2009, DJe-237 DIVULG
17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-10 PP-01820) ­ Processo com repercussão geral
reconhecida.

Observação para a correção: atribuir pontuação integral às respostas em que esteja expresso o
conteúdo do dispositivo legal, ainda que não seja citado, expressamente, o número do artigo; na correção
do item 2.2: se, na resposta, o examinando mencionar que a responsabilidade é objetiva com relação ao
não usuário e não fundamentar, atribuir zero. Se disser que a responsabilidade é objetiva e apontar um dos
três argumentos, atribuir 1, se apontar, pelo menos, dois dos argumentos, atribuir a totalidade dos pontos.

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ÁREA: DIREITO ADMINISTRATIVO
Aplicação: 25/7/2010

PADRÃO DE RESPOSTA
QUESTÃO 2
Trata-se de ato administrativo de efeitos concretos, e não, um ato regulamentar. Por esse motivo,
poderá o proprietário do imóvel impetrar mandado de segurança junto ao STF, contra o presidente da
República, visando à anulação do decreto (CF, art. 102, I, d).
O argumento fundamental é o de que a propriedade rural não poderia ser objeto de desapropriação
para fins de reforma agrária já que é considerada pequena propriedade rural e o seu proprietário não possui
outro imóvel rural, de acordo com o art. 185 da CF.

Observação para a correção: atribuir pontuação integral às respostas em que esteja expresso o
conteúdo do dispositivo legal, ainda que não seja citado, expressamente, o número do artigo

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ÁREA: DIREITO ADMINISTRATIVO
Aplicação: 25/7/2010

PADRÃO DE RESPOSTA
QUESTÃO 3
Tratando-se de contrato administrativo, o contratado tem o direito de ver mantido o denominado
equilíbrio econômico-financeiro do ajuste, assim considerada a relação que se estabelece, no momento da
celebração, entre o encargo assumido pelo contratado e a prestação pecuniária assumida pela
administração.
Desse modo, quando da apresentação de sua proposta no procedimento licitatório, a empresa
pautou-se pelo contexto fático então presente. A alteração do cenário, decorrente de medida geral (aumento
da contribuição) não relacionada diretamente ao contrato, mas que nele repercute, provoca o desequilíbrio
econômico-financeiro em prejuízo do contratado, o que merece a proteção da lei. É o que a doutrina
denomina de fato do príncipe.
Nesse sentido, o art. 65, II, d, da Lei n.º 8.666/1993 admite que os contratos sejam alterados, com
as devidas justificativas, no caso de acordo das partes, para o restabelecimento da relação pactuada
inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração do
serviço, "objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de
superveniência de fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém, de consequências incalculáveis, retardadores
ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
que configura álea econômica extraordinária e extracontratual."
Ademais, o § 5.º do art. 65 da Lei n.º 8.666/1993 é expresso ao consignar que quaisquer tributos ou
encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando
ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados,
implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
O município pode, portanto, com fundamento no referido preceito legal, reajustar o contrato para
recompor o equilíbrio econômico-financeiro, de modo a garantir a execução do contrato originário.

Observação para a correção: atribuir pontuação integral às respostas em que esteja expresso o
conteúdo do dispositivo legal, ainda que não seja citado, expressamente, o número do artigo

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Aplicação: 25/7/2010

PADRÃO DE RESPOSTA
QUESTÃO 4
Tendo sido extinto o cargo durante o período do estágio probatório, o servidor poderá ser exonerado
de ofício porque ainda não tem a estabilidade. O fato de estar em estágio probatório não protege o servidor
contra a extinção do cargo, conforme estabelecido na Súmula 22 do STF: "O estágio probatório não protege
o funcionário contra a extinção do cargo." Diga-se, ainda, que, como se trata de provimento originário (o
servidor fora "nomeado, pela primeira vez, para cargo efetivo"), não há que se falar em recondução ao cargo
anteriormente ocupado, nos termos do que dispõe o § 2.º do art. 20 da Lei n.º 8.112/1990, só lhe restando a
exoneração.
O servidor não dispõe da prerrogativa constitucional da disponibilidade, que, nos termos do art. 41,
§ 3.º, da CF, só é cabível, em caso de extinção do cargo, para servidor estável.

Observação para a correção: atribuir pontuação integral às respostas em que esteja expresso o
conteúdo do dispositivo legal, ainda que não seja citado, expressamente, o número do artigo

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PADRÃO DE RESPOSTA
QUESTÃO 5
Há embasamento legal que ampara o recurso administrativo da empresa de pequeno porte, haja
vista que a administração pública não observou o que dispõe a Lei Complementar n.º 123/2006, que,
instituindo o Estado Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, prescreve regras que
preveem tratamento privilegiado nas licitações para as EPPs, de acordo com o caput do art. 44 da citada lei,
segundo o qual "nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação
para as microempresas e empresas de pequeno porte".
O parágrafo 2.º do referido art. 44 indica a regra aplicável especificamente ao pregão: "na
modalidade pregão, o intervalo percentual estabelecido no parágrafo 1.º será de até 5% (cinco por cento)
superior ao melhor preço". A regra especificada no parágrafo 1.º do citado artigo dita o seguinte: "entendese por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e as empresas
de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada".
Assim, no caso em tela, haveria empate, comumente chamado pela doutrina de "empate ficto ou
ficção de empate", uma vez que se afiguram não apenas propostas com valores idênticos, mas também o
empate em situações em que a diferença entre as propostas se enquadre em determinado limite percentual,
sendo este, no pregão, de 5%, e, nas demais modalidades licitatórias, de 10%.
Definido e caracterizado pela administração pública o empate, deveria ela aplicar a regra
estabelecida no art. 45, inciso I, da LC n.º 123/2006:
"Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo empate, proceder-se-á da
seguinte forma:
I ­ a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar
propostas de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em
seu favor o objeto licitado;
(...)"
Deve-se mencionar, finalmente, o parágrafo 3.º do art. 45 da citada lei complementar:
"No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será
convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos
lances, sob pena de preclusão."

Observação para a correção: atribuir pontuação integral às respostas em que esteja expresso o
conteúdo do dispositivo legal, ainda que não seja citado, expressamente, o número do artigo

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